Das OLG Hamm hatte in seinem Urteil vom 28.04.2009 (AZ 4 U 13/09) über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot in einem Franchisevertrag zu entscheiden. Im Franchisevertrag hieß es wie folgt:
„Der Franchisenehmer verpflichtet sich, über den Zeitraum von einem Jahr nach Beendigung dieses Vertrages in seinem Vertragsgebiet (Anlage 2) einen dem Mini-Lernkreis-Nachhilfeunternehmen vergleichbaren Betrieb nicht allein oder mit Dritten zu eröffnen, zu betreiben, sich daran zu beteiligen oder in diesem tätig zu sein.
Für die Einhaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes wird eine von den Franchisegebern monatlich zu zahlende Karenzentschädigung in Höhe von 50 % des durchschnittlichen monatlichen Nettogewinns aus dem Franchisebetrieb vereinbar. (…)
Kündigen die Franchisegeber aus wichtigem Grund wegen schuldhaftem Verhalten des Franchisenehmers, entfällt der Anspruch auf Entschädigung. Kündigt der Franchisenehmer aus wichtigem Grund wegen schuldhaftem Verhalten des Franchisegebers, ist der Franchisenehmer berechtigt, sich innerhalb eines Monats schriftlich vom Wettbewerbsverbot loszusagen. In diesem Fall hat der Franchisenehmer keinen Anspruch auf Entschädigung“.
Das OLG Hamm hat in seinem Urteil den Antrag des Franchisegebers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Inhalt, den Franchisenehmer nach Ablauf des Franchisevertrages die aufgenommenen Konkurrenztätigkeit in dem ehemaligen Vertragsgebiet zu untersagen, abgelehnt.
Zunächst hat das OLG Hamm ausgeführt, dass grundsätzlich von der im einstweiligen Verfügungsverfahren erforderlichen Eilbedürftigkeit ausgegangen werden könne, da es gerade bei vertraglichen Wettbewerbsverboten wichtig sei, eine verbotswidrige Wettbewerbstätigkeit bereits „im Keim zu ersticken“. Allerdings fehle es vorliegend nach dem OLG Hamm an einem Anspruch des Franchisegebers auf Unterlassung.
Zwar könne, wie vorliegend, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot in einem Franchisevertrag vereinbart werden. Das vorliegende nachvertragliche Wettbewerbsverbot sei auch insoweit nicht unwirksam, als in unzulässiger Weise die vom Franchisegeber zu zahlende Karenzentschädigung bereits dann entfallen solle, wenn der Franchisenehmer die Kündigung des Vertrages verschuldet habe und dafür keine gesonderte Lossagung des Franchisegebers erforderlich sein solle. Da es sich hierbei aber um eine Unterklausel handele, könne diese, auch ohne die sonstigen Regelungen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes zu berühren, ohne Verstoß gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, gestrichen werden.
Das insoweit verbleibende Wettbewerbsverbot sei auch nicht aus mangelnder Bestimmtheit unwirksam, da, soweit dort auf einen vergleichbaren Betrieb als Verbotsgegenstand abgestellt werde, daraus mit hinreichender Deutlichkeit ersichtlich werde, dass es sich insoweit um eine Nachhilfeschule handeln solle.
Weil der Franchisenehmer die Wettbewerbsklausel auch nicht durch Widerruf oder durch eine eigene außerordentliche Kündigung zu Fall bringen könne, kam es nach Auffassung des OLG Hamm damit allein darauf an, ob das vom Franchisenehmer nachvertraglich an den Tag gelegte Verhalten als Wettbewerbsverstoß betrachtet werden konnte. Dies lehnte das OLG Hamm habe, da der Franchisegeber lediglich pauschal behauptet habe, dass der Franchisenehmer weiterhin eine Nachhilfeschule nach dem „Mini-Lernkreis-Konzept“ betreibe.
Vorliegend geschehe dies aber nicht unter dem Namen des Franchisegebers, sondern unter dem abweichenden Namen „Lernforum“: Auch habe der Franchisegeber nicht darlegen können, was für eine Art Nachhilfeschule der Franchisenehmer betreibe bzw. zu betreiben gedenke. Insoweit könne sogar zu Gunsten des Franchisegebers davon ausgegangen werden, dass zumindest Gefahr bestehe, dass der Franchisenehmer wieder als Nachhilfelehrer tätig werde.
Der Franchisegeber könne jedoch dem Franchisenehmer nicht schlechthin verbieten, Nachhilfeunterricht zu erteilen, da das nachvertragliche Wettbewerbsverbot immer nur die „illoyale Verwertung der Arbeitsergebnisse aus der gemeinsamen früheren Tätigkeit„ verbiete, da der Franchisenehmer nicht gewinnbringend für die eigene Erwerbstätigkeit das verwerten dürfe, was er als Franchisenehmer gelernt habe. Aus diesem Grunde knüpfe das nachvertragliche Wettbewerbsverbot im Franchisevertrag auch ausdrücklich nur an einen vergleichbaren Betrieb des Franchisenehmers nach Abschluss des Franchisevertrages an. Dass der Franchisenehmer eine solchen vergleichbaren Betrieb in Form einer Nachhilfeschule jedoch gegründet habe oder zu gründen gedenke, habe der Franchisegeber nicht glaubhaft gemacht. Ein bloßer, durch den Franchisenehmer nach Abschluss des Franchisevertrages erteilter Nachhilfeunterricht stelle jedoch nicht notwendig einen derartigen vergleichbaren Betrieb, wie im nachvertraglichen Wettbewerbsverbot gefordert, dar.
Insgesamt hat das OLG Hamm aus diesem Grunde in seinem Urteil vom 28.04.2009 (AZ 4 U 13/09) einen Anspruch des Franchisegebers auf Unterlassung nachvertraglichen Wettbewerbs des Franchisegebers abgelehnt.
Im Ergebnis sollte daher bei Beurteilung von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten künftig genau geprüft werden, welcher Tätigkeit bzw. welches Unternehmen Gegenstand einer nachvertraglichen Wettbewerbsabrede in einem Franchisevertrag ist.